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信守法律为本 变通法律为用(5)

来源:okxy168 作者:

  其四,独立型思维。法官在审理、裁判案件之时,在服从法律的前提下相对独立。独立审判作为司法公正的前提和保障,是通过法官的独立思维来体现的。法官在行使审判权的过程中,必须保持超然的心态,抵制各种压力和干扰,排除个人情感因素,维护法律的权威和尊严,最大限度地实现司法公正。

  其五,程序型思维。制定的法律只有借助于审判程序,通过实际运行才能实现其价值。而形式理性首先表现为程序上的理性,然后才表现为实体上的理性。法官通过程序进行思考突出表现在认定事实方面,法律真实其实就是程序意义上的真实,或者说是根据当事人的主张和举证重构的事实。上世纪九十年代我国诉讼法学界关于“毒树之果”前争论,只有在正当程序原则未得到承认的情况下,才可能产生。法官思维的程序性与现代司法理念休戚相关,对许多疑难案件的裁判具有决定性意义。

  其六,平衡型思维。从本质上说,所有的司法判断都是对利益的正当性和法的价值的判断,这在社会转型时期出现的疑难案件中表现得更为突出。与判决结果“非此即彼”的确定性不同,在适用有缺陷或相互矛盾的法律时,面对发生冲突的两种以上正当利益和法的价值,法官又必须坚持“亦此亦彼”的思维,对所有利益和价值予以全盘考虑,作出最佳选择,确立适用于个案的法律规范。在认定案件事实方面,考虑了举证责任分配后双方的证据几乎势均力敌时,法官同样面临这种平衡。由于法官无权拒绝裁判,而且必须在一定期限内作出裁判,除了依法进行平衡,法官别无选择。更为重要的是,需要平衡的利益,与权益主体的多寡无关,因为“在一个社会里,当大多数人的权益得以维护,少数人的利益也不随意被忽视时,我们才可以说这是一个文明、法治的社会。”6然而,法官思维的平衡性与政治思维和普通人思维对利弊得失的权衡完全不同,而是如日本神户大学法学院的季卫东先生所言,“这种平衡感觉并非任何人都可以心领神会的中庸之道,而是指只有法律家才具备的技术理性。”7

  (三)法官职业思维的推理机制

  法官职业思维是法官进行具体的事实判断和为之寻找法律规范并以二者为基础推导出裁判结论的法律推理活动,法律推理包括事实判断、法律规范判断和价值评价与司法归类三个要素。

  其一,事实判断是推理的逻辑起点。当事人应承担的法律效果是案件事实与法律规范相互作用的结果。而法律规范的制定目的也必须通过案件事实来实现。没有案件事实,连法律规范都无所依归,法律效果更是无从谈起。在事实判断过程中,法官既要运用普通人以常识判断为基础的理性,又要运用法律特别是程序法所要求的技术理性。

  其二,法律规范判断是正确进行法律推理的大前提。在案件事实确定以后,如何选择法律规范成为正确进行法律推理的关键。既然当事人对定类型的法律事实应当承担何种法律效果是人规定的,而人的认识能力又具有局限性,这就难免产生法律规范漏洞、模糊或冲突等现象,在我国当前更为常见。这使法官的法律规范判断更显得举足轻重:即使案件事实是同一的,只要规范判断不同,就会产生不同的判决结论。在法律规范的构成要件与法律事实不完全相符时,法官就必须进行法律解释,以形成一个虽不具有普遍适用性但可用来裁判个案的规范判断,这将在下文进一步论述。

  其三,价值评价与司法归类是法律推理的逻辑中介。当事人进行活动能否满足其需要、目的和欲望,是自我评价其行为是否“应当”的标准。而法律对其行为是否应当,自有法律上的理由,8这就是法官所必须依据的法

  律关于当事人行为的价值评价。而所谓司法归类,则是指法官对法律事实的特征加以概括,使之类型化,从而使其与法律规范中假定的法律要件具有可比性,最后将已确认的案件事实归属于某个法律规范的适用范围9.通过价值评价和司法归类的桥梁作用,案件事实和法律规范便到达了裁判结论的彼岸。由于法律规范在规范判断时已经被抽去了与本案无关的部分,当事人应当承担什么法律效果不言自明。

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